Судебная власть
Впервые опубликовано на «Украинской правде» 13.01.2018 (https://www.pravda.com.ua/columns/2018/01/13/7167950/).
Записка, посвященная судебной власти, является самой сложной. С одной стороны, в Конституции США соответствующая статья является наиболее короткой. Судебной власти посвящены лишь 6 Записок федералиста, в то время как законодательной власти – 15, а исполнительной – 11. С другой стороны, в условиях Украины и иных постсоветских стран, судебная власть является одновременно и наиболее зависимой, и наиболее коррумпированной. Здесь нет противоречия, поскольку сначала суды развращали подачками и взятками за нужные решения, а затем судьи настолько к этому привыкли, что воспринимают «благодарности» как само собой разумеющееся условие вынесения решения. Если нормальный орган власти черпает свою легитимность в ее единственном носителе – народе, то коррумпированный орган власти, переставая обслуживать народ в целом и переходя на обслуживание коррумпирующих его лиц, отрывается от источника своей легитимности, тем самым утрачивает ее и становится ширмой, симулякром.
Таким образом, условиями формирования настоящей судебной власти согласно новой редакции Конституции должна стать ее подлинная, а не фиктивная независимость от других ветвей власти и прозрачность для граждан. Первейший же вопрос – как формировать судебную власть – сейчас не решен. В мире существует три варианта его решения:
- Первый путь – это назначение судей иными ветвями власти. Из сказанного выше ясно, что этот путь должен быть отброшен, ибо он не позволяет судебной власти быть независимой. Да, в США члены Верховного Суда назначаются так, и в некоторых случаях я признаю возможность использования этого пути, но в целом он является порочным.
- Второй путь – это прямые выборы судей. Это наиболее логичный путь, поскольку в таком случае судебная власть имеет непосредственную легитимность, независимую от иных ветвей власти. Однако недостатками такого пути является неустойчивость к популизму (впрочем, как и в случае любых прямых выборов) и сравнительная сложность организации выборов судей всех уровней по сравнению с выборами депутатов (судьи являются куда более узкими специалистами, чем депутаты, и их следует избирать не столько по политической программе, сколько по личностным и профессиональным качествам).
- Третий путь – это непрямые выборы, либо назначение специализированными комиссиями, которые являются независимыми от законодательной и исполнительной власти. Недостатком этого пути является то, что открытым остается вопрос назначения членов таких комиссий. Независимость таких комиссий от иных ветвей власти делает реальной опасность превращения судебной власти в закрытую корпорацию, которая действует не в интересах народа, а в интересах своих членов.
Рассмотрим опыт США по формированию судов штатов (см. ссылку https://ballotpedia.org/Judicial_selection_in_the_states). Первый путь – наименее распространенный, лишь в двух штатах судей назначает законодатель (красный цвет на карте) и в пяти – губернатор (фиолетовый цвет). Второй и третий путь практически одинаково распространены – 23 (оранжевый и синий цвета) и 21 (зеленый цвет) штат соответственно. Однако это «средняя температура по больнице». Если более детально рассмотреть способ назначения судей в суды разных уровней, приведенный в таблице, соотношение между вторым и третьим путем различаются по уровням судов – для судов первой инстанции (trial courts) более типичны прямые выборы, а для верховных судов (supreme courts) – непрямые выборы, т.е. назначение комиссией. Вероятно, и в случае нашей страны можно было бы совместить выборы судей местных судов и назначение судей вышестоящих (апелляционных, высших, Верховного) судов квалификационной комиссией. Однако взвешивая критичные опасности обеих путей, а именно – популизм и корпоративизм, мне представляется, что популизм куда более опасен в нашей нынешней ситуации, и поэтому я склоняюсь к третьему пути (непрямые выборы).
При любом способе формирования судебной власти возникает вопрос требований к кандидатам на посты судей. Крайне важным является запрет на занятие судейских постов лицами, которые на протяжении предыдущих 6 лет работали в правоохранительных органах или были сотрудниками судебной власти, помимо судей. По отзывам квалифицированных юристов, наихудшими судьями становятся бывшие секретари судов, а наилучшими – юридически грамотные люди, пришедшие извне системы.
Вопрос структуры судебной власти для меня сравнительно ясен – если даже в такой большой стране, как США, Верховный суд из 9 членов справляется и с толкованием Конституции, и ролью суда последней инстанции (а в ряде случаев он еще и суд первой инстанции), то для нашей страны, тем более, нет никакого резона иметь как Верховный, так и Конституционный суды. Не стоит плодить сущности сверх необходимости. Верховный суд из 9 членов – все, что нам нужно закрепить в Конституции, а остальная структура судебной власти может формироваться законом. Однако для закрепления независимости судебной власти такой закон должен иметь особый порядок принятия – как при внесении, так и после принятия, но до вступления в силу, он должен получить подтверждение Верховного суда.
Следующие вопросы – срок полномочий судей и их увольнение – также не вызывают затруднений. Опыт США показывает, что нет проблемы пожизненного назначения при условии возможности увольнения за нарушение присяги. Увольнение, разумеется, не должно быть прерогативой ни законодательной, ни исполнительной власти. Более того, нельзя давать право самим судьям решать вопрос увольнения их коллег. Скорее всего, как и в случае назначения, требуется комиссия, которая будет достаточно независимой от всех ветвей власти. Вероятно, членов этой комиссии должны частично назначать профессиональные сообщества – адвокаты, правозащитники, ученые-юристы. Судьи, как и все публичные служащие, должны быть связаны Кодексом этики и стандартами профессионального поведения.
Важнейшим вопросом является введение суда присяжных. Этот вопрос регламентирован и в Конституции США – для всех криминальных преступлений требуется Trial by Jury, то есть присяжные выносят решение о виновности подозреваемого. Нет сомнений, что и в наших условиях суд присяжных обязателен для всех процессов, в которых приговором может стать лишение свободы. Вероятно, можно обойтись без суда присяжных для административных и гражданских процессов, однако в таких случаях от понятия административного ареста следует отказаться.
Вторым важнейшим вопросом является тип правовой системы. У нас почему-то об этом не говорят, хотя никто не должен воспринимать систему цивильного права (civil law) как данность. Исследования показывают, что система общего права (common law), принятая в англо-американском мире, оказывает благотворное влияние на инвестиционный климат и экономический рост (см. статью Paul G. Mahoney “The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right”). Хотя сама идея выглядит революционной не только для Украины, но и для любой страны континентальной Европы, я не вижу непреодолимых препятствий. Необходимо закрепить в Конституции положение о том, что суды принимают решения, исходя из духа закона (обязательно) и такого соотношения норм общего права и буквы закона (которые являются двумя подчиненными источниками права), которые суд посчитает наиболее соответствующим сути дела. То есть, суд творит право, опираясь на дух закона и избегая двух крайностей – формального следования букве закона и механического применения прецедента.
Указанные выше соображения с неизбежностью приводят к переосмыслению роли суда первой инстанции и апелляционного суда. Для их полноценной реализации понадобится процедура, которая по-английски называется trial и заключается в рассмотрении дела по существу, в чем, собственно, и заключается роль присяжных. Необходимо переопределить и апелляцию, она должна заключаться не в повторном рассмотрении дела по существу, а в исследовании объективности и независимости суда первой инстанции и соблюдения процедуры при первом рассмотрении (то есть то, что у нас называют кассацией). Для этого следует определить терминологию по образцу англо-американской, а не континентальной системы права, см. http://www.uscourts.gov/about-federal-courts/court-role-and-structure/about-us-courts-appeals.
Есть еще несколько моментов, которые не присутствуют в Конституции США, но обычно прописаны в континентальных европейских конституциях. Конечно, либертарианский принцип не приветствует излишнюю формализацию, поскольку у граждан и так есть все права, и ничего им отдельно разрешать не нужно. Но, как я писал в записке № 3, у государства может быть соблазн узурпировать некоторые естественные, но необычные права – например, право на частное обвинение или право на частное расследование (вместо или параллельно с публичным следствием). Поэтому вот что можно было бы закрепить конституционно:
- Юрисдикция: для судебной власти в целом – Украина, в отдельных установленных законом случаях – универсальная юрисдикция
- Право на подачу иска и право на обвинение – у любого лица, законом может быть установлено публичное обвинение (не отменяя, конечно, частного обвинения)
- Презумпция невиновности
- Состязательность процесса и право, но не обязанность, привлекать представителей (обвинителей, адвокатов) сторонами
- Публичность процесса и вынесенных судом решений
Касательно ответственности судебной власти (не только судей, но и других ее сотрудников), то Кодекс этики и стандарты профессионального поведения достаточно полно покрывают наиболее проблемные места нынешних судов – незаконное обогащение и конфликт интересов. Для сотрудников судебной власти и правоохранительных органов можно лишь предусмотреть особую ответственность – любое правонарушение, связанное с профессиональной деятельностью, должно караться пожизненным заключением. Особенно это касается фальсификации улик, давления с целью самооговора, вынесения заведомо неправосудных решений. Дабы не было соблазна даже пытаться. Ведь ключевая проблема таких вопиющих правонарушений – это подрыв доверия к судебной системе в целом, что куда хуже, чем простое нарушение права.
Однако есть одна сфера, которую следует упомянуть особо – это злоупотребление правом (legal abuse). По этой теме пока что очень мало информации, концепция довольно новая и неоднозначная. Я бы определил злоупотребление правом как использование несовершенства буквы закона вопреки его духу, т.е. формально правильное обращение к правосудию, но искажающее его суть. Например, в США были иски McDonald’s за то, что ресторан не предупредил покупателя, что кофе очень горячий (см. кейс Liebeck v. McDonald’s Restaurants). Можно долго спорить о правильной температуре кофе, но никто не может отрицать необходимости каждому думать своей головой и проявлять достаточную осмотрительность. При этом обычные граждане не должны нести ответственности за злоупотребление правом, поскольку они не знают тонкостей судебной системы и не могут осознанно злоупотреблять ее несовершенством. Иное дело – профессиональный участник, такой, как адвокат или практикующий юрист, который может, используя несовершенство судебной системы, превратить ерундовый иск в многомиллионный (и, соответственно, получить неплохой гонорар). Есть примеры надуманных исков, касающихся sexual harassment или sex discrimination (см. кейс Wal-Mart v. Dukes). Существуют, особенно в корпоративном мире, фиктивные иски, под которыми нет никаких оснований и единственной целью которых является нанесение репутационного ущерба. Есть также немало случаев, когда опытные юристы используют различные процессуальные уловки, чтобы затянуть процесс или оказать давление на одну из сторон. В любом случае, злоупотребление правом должно быть криминализировано для профессиональных участников – сотрудников судебной и правоохранительной системы, адвокатов, практикующих юристов.