Записки либертарианца №7

Исполнительная власть

Впервые опубликовано на «Украинской правде» 23.12.2017 (https://www.pravda.com.ua/columns/2017/12/23/7166500/) и 1.01.2018 (https://www.pravda.com.ua/columns/2018/01/1/7167132/).

Говоря про законодательную власть, я использовал Конституцию США как наиболее логичный прототип ее построения. Исполнительная власть в этом же документе определяется аналогично: «The executive Power shall be vested in a President of the United States of America», то есть народ США наделяет соответствующими полномочиями Президента США, соответственно у него есть собственная непосредственная легитимность, полученная в результате выборов. Однако в предыдущей записке я упомянул, что считаю наиболее целесообразной для нас парламентскую, а не президентскую республику, поэтому использовать Конституцию США в качестве прототипа в случае исполнительной власти не получится.

Как и в случае законодательной власти, в Конституции должны быть отражены следующие аспекты касательно исполнительной власти: наименование и порядок формирования ее органов, перечень делегированных им полномочий, процедура принятия решений, ответственность руководителей исполнительной власти за нарушение порядка работы этой ветви власти.

Функции и структура исполнительной ветви власти

Исполнительная власть играет в государстве ту же роль, что наёмный менеджмент в корпорации или управляющая компания в ОСББ. Эта аналогия более отчетливо проявляется в парламентских республиках, где представительный орган назначает руководство исполнительной власти по аналогии с тем, как совет директоров (наблюдательный совет) корпорации, а не общее собрание акционеров, назначает генерального директора. Однако, несмотря на полную подотчетность последнего, в корпорациях топ-менеджмент вовсе не является марионеткой в руках совета директоров, так же и в парламентской республике руководство исполнительной власти должно иметь полную автономию в оперативном управлении подчиненных ей институтов. Это и будет первым принципом, который я предлагаю заложить в основу конституционного определения исполнительной власти: эта власть отвечает перед назначившим ее законодательным органом за результат своей работы, но сама определяет свою структуру и имеет полную автономию в реализации своей стратегии в рамках установленных законодательством ограничений.

В США исполнительной властью наделен Президент, подобно тому, как во многих корпорациях единоличным органом управления является генеральный директор. Но может быть и коллективный орган управления – правление, именно такая модель более привычна в случае парламентских республик, где коллективным высшим органом исполнительной власти является правительство. При формировании правительства хотелось бы избежать двух крайностей – единоличного контроля его главы над членами и чрезмерной коллегиальности, которая размывает персональную ответственность. Поэтому второй принцип, который я предлагаю – это принцип командной работы: правительство приходит как команда, а не набор отдельных министров, и может быть отправлено в отставку законодательным органом лишь как команда, но не путем увольнения отдельных министров.

В результате, схему назначения и увольнения правительства как высшего органа исполнительной власти можно сформулировать следующим образом:

  • Список членов нового правительства (возможно, но не обязательно, с распределением должностей) подается на голосование парламенту, голосование возможно только за весь список в целом, при положительном голосовании формируется новое правительство
  • В любой момент правительство может само попросить об отставке или парламент может принять вотум недоверия ему, но оно продолжает исполнять свои функции до формирования нового состава правительства
  • Глава правительства может ввести в его состав новых членов, но не более 1/3 от первоначального числа, по каждой кандидатуре требуется голосование парламента
  • Отдельные члены правительства могут уходить в отставку добровольно или увольняться решением главы правительства, но назначение нового члена правительства требует голосования парламента (временно исполняющего обязанности может назначить само правительство)
  • Глава правительства может уйти в отставку добровольно, и это не влечет за собой отставку всего правительства

Говоря про аналогию между государством и корпорацией, следует иметь в виду, что в последних зачастую существуют традиционные посты, например, финансового директора, но они почти никогда не фигурируют в уставных документах. Более того, в большинстве случаев посты в топ-менеджменте создаются динамически и не требуют ни изменения устава, ни решения акционеров. По аналогии, следует дать правительству необходимую гибкость в определении того, какие министерские посты в нем требуются – хотя некоторые из них и могут быть определены законодательно (в таком случае в правительстве обязательно должен быть соответствующий министр), иные могут создаваться или упраздняться путем решения самого правительства. Закон типа «О Кабинете Министров» нарушает как принцип разделения властей (законодатель диктует исполнительной власти ее структуру), так и принцип автономности исполнительной власти в решении своих внутренних вопросов.

Исходя из сферы компетенции государства, в рамках которой законодательная власть может издавать законы, исполнительная власть должна иметь полномочия по реализации положений этих законов, а именно:

  • Организовывать оборону, управлять вооруженными силами и обеспечивать их
  • Проводить внешнюю политику, организовывать представительство интересов граждан Украины за ее пределами и в международных организациях, подписывать международные договора
  • Защищать права и свободы граждан, лиц без гражданства и юридических лиц, обеспечивать расследование криминальных правонарушений и выполнение решений суда
  • Оказывать гражданам, лицам без гражданства и юридическим лицам административные услуги, предусмотренные законом
  • Взимать налоги и пошлины
  • Управлять системой государственных финансов, публичной инфраструктурой и публичным имуществом в рамках, предусмотренных законом
  • Обеспечивать выполнение законов Украины в случаях, прямо предусмотренных ними

Отдельно следует остановиться на последнем пункте, который является наиболее общим. В целом, законодательная власть принимает законы, а исполнительная – обеспечивает их выполнение. Но правительство не имеет непосредственной легитимности, следовательно, его собственные полномочия распространяются лишь на тех, кто работает в органах исполнительной власти, но не на иных граждан. Здесь уместна аналогия с корпорацией – топ-менеджмент может давать указания сотрудникам корпорации, но не иным лицам. Однако законодатель, имеющий непосредственную легитимность, может делегировать часть полномочий по принятию решений, обязательных для исполнения всеми лицами, отдельным органам исполнительной власти. Например, законодатель в рамках регулирования сферы миграции может определять порядок и условия въезда на территорию Украины граждан иных государств или лиц без гражданства – и делегировать в этих рамках органам исполнительной власти принятие решений о выдаче виз (консульской службе) и о пропуске на территорию Украины (пограничной службе). И именно на основании подобной прямой нормы закона, делегирующей принятие решения органу исполнительной власти, правительство может принять подзаконный акт – строго в рамках закона – который будет обязателен для исполнения всеми лицами.

Отсюда следует порядок принятия правительством решений. Подзаконные акты (постановления), принимаемые в рамках делегированных законодателем полномочий и обязательные для исполнения всеми лицами, принимаются большинством голосов правительства. Все прочие – внутренние – решения, которые обязательны для исполнения лишь сотрудниками соответствующих органов исполнительной власти, принимаются по цепочке подчиненности: глава правительства может давать распоряжения министрами и нижестоящим чиновникам, министры – подчиненным им сотрудникам министерств и ведомств и т.д. Это соответствует распространенному в менеджменте принципу единоначалия – у каждого сотрудника есть ровно один непосредственный начальник, а цепочка непосредственных начальников вплоть до главы правительства образует множество прямых начальников, все их и только их законные распоряжения обязательны для данного сотрудника.

Следствием из принципа единоначалия является и то, что не могут существовать органы исполнительной власти, не подчиненные правительству и его главе. Недопустимо и маскировать органы, которые де-факто обладают функциями исполнительной власти, под органы других ветвей власти или органы вне ветвей власти. К примеру, в настоящее время Национальный банк Украины обладает полномочиями регулировать банковскую сферу и издавать подзаконные акты в пределах этой сферы – это противоречит изложенному принципу. В рамках предлагаемой конституционной модели все регулирующие и контролирующие органы должны быть подчинены правительству. Однако, с другой стороны, Национальный банк как центр выработки монетарной политики и кредитор последней инстанции не может быть подчинен правительству. Следовательно, необходимо разделить две структуры – регулирующие, контролирующие и лицензирующие функции отходят органу исполнительной власти (например, комиссии по регулированию банковской сферы), а все прочие функции остаются за Национальным банком, который не подчинен правительству (а, в идеале, не подчинен напрямую и парламенту, то есть является общественным, но не государственным институтом). Данный подход следует применять и в других случаях, когда в одной структуре сконцентрированы функции как органа исполнительной власти, так и органа, который должен быть независим от правительства. Для оформления последних в одной из следующих записок я остановлюсь на концепции построения квазигосударственных организаций – они будут выполнять те функции, которые в настоящее время выполняют некоторые государственные органы, но не будут входить в состав органов государственной власти и, соответственно, не будут подконтрольны государству. Эта концепция соответствует либертарианскому принципу минимального государства – лишь минимально необходимый набор функций делегируется органам власти, а все остальное реализуется институтами гражданского общества.

Ответственность сотрудников исполнительной власти и кодекс этики публичных служащих

В этой части записки я хочу остановиться на вопросах ответственности исполнительной власти. Не буду касаться общих аспектов – чиновники исполнительной власти несут криминальную и административную ответственность на общих основаниях, а также дисциплинарную ответственность на основании внутренних документов своей организации. Здесь же скажу лишь о специальной ответственности, которую должны нести чиновники исполнительной власти, подобному тому, как в записке № 5 были обозначены пункты специальной ответственности депутатов.

Отдельно следует сказать, что к исполнительной власти понятие фидуциарной обязанности напрямую не применимо. В отличие от депутатов, которые связаны отношениями доверия с избирателями (избиратели доверяют депутату представлять их интересы) и, потому, имеют фидуциарную обязанность перед ними, природа отношений чиновников исполнительной власти иная – они являются наемным менеджментом, и состоят с гражданами в трудовых отношениях, где чиновники – наемные работники, а граждане – работодатели. В этом есть внутренняя логика: так, депутатам даются полномочия принимать обязательные для всех законы, но каждый депутат связан жестким мандатом (обязан следовать своей предвыборной программе и лишается мандата, если отступает от нее), а чиновники исполнительной власти имеют меньшие полномочия и лишь следуют принятым законам, но имеют большую гибкость (то есть, в рамках законов могут действовать, вырабатывать стратегию и реализовывать ее таким образом, который они считают наиболее целесообразным).

Таким образом, специальная ответственность в случае исполнительной власти должна наступать за нарушение трудовой этики – понятия, которое в нашей стране понимается, в лучшем случае, весьма узко. На самом деле, суть трудовой этики заключается в том, что раз уж работодатель вас нанял и платит вам деньги, то вы должны работать в его интересах в рамках оговоренных должностных обязанностей и в течение оговоренного рабочего времени, не использовать ни служебные ресурсы, ни рабочее время, ни служебный доступ к информации в личных целях, а также не извлекать личной выгоды из занимаемой должности. В принципе, существует множество кодексов профессиональной этики, я рекомендую Кодекс Института CFA (см. https://www.cfainstitute.org/ethics/codes/ethics/Pages/translations.aspx). Исходя из него, предлагаю такую формулировку кодекса этики для публичных служащих (не только исполнительной власти, но и законодательной, и судебной, и местного самоуправления):

Публичные служащие обязаны

  • Вести себя честно, порядочно и относиться справедливо ко всем гражданам и обществу в целом
  • Осуществлять полное, правдивое и своевременное раскрытие информации о своей собственной деятельности и деятельности органов государственной власти
  • Ставить интересы граждан и общества выше интересов государства и своих собственных интересов
  • Воздерживаться от использования служебного положения, должностных полномочий или доступа к служебной информации для получения выгоды для себя или связанных лиц
  • Требовать соблюдения кодекса этики от других публичных служащих и повышать доверие общества к институтам государственной власти

Я не думаю, что кто-либо всерьез будет оспаривать вышеприведенные положения. Но дьявол кроется в деталях. Поэтому необходимо конкретизировать применение этих положений в стандартах профессионального поведения и предусмотреть ответственность за их нарушение.

Стандарт 1 – следование законодательству, здесь необходимо выделить такие пункты:

  • Неукоснительное следование законодательству, а также законным распоряжениям прямых начальников, однако при наличии возможности неоднозначной или субъективной трактовки таковых следует выбирать такую трактовку, которая налагает наибольшие ограничения на самих публичных служащих и наименьшие ограничения на граждан
  • Препятствование нарушению законодательства другими публичными служащими, обязательное раскрытие информации об известных нарушениях, категорический запрет на «защиту чести мундира» и «не вынос сора из избы»
  • Запрет на исполнение распоряжений, явно нарушающих законодательство, а также и законов, явно нарушающих Конституцию

Стандарт 2 – этичность, независимость и объективность, что заключается в следующем:

  • Явный запрет на нечестность, обман, шантаж, мошенничество – хотя это и само собой разумеется, но наличие такого явного запрета и ответственность за его нарушение лишний раз заставит публичных служащих подумать, прежде чем совершить такой поступок
  • Явный запрет при исполнении должностных полномочий на дезинформацию или сокрытие значимой информации, в том числе под видом «информации для служебного пользования» или «государственной тайны», а также на использование непубличной информации в личных целях или передача ее связанным лицам (родственникам и т.п.)
  • Принятие решений, отнесенных к компетенции данного публичного служащего, должно осуществляться им или ей обдуманно, осознанно и самостоятельно, без давления со стороны иных публичных служащих, пускай даже и прямых начальников, или третьих лиц
  • Ограничение получения подарков и приобретения иных выгод (в том числе, званий, степеней, наград), которые могут поставить под сомнение независимость и объективность
  • Запрет на незаконное обогащение, а именно – все активы публичных служащих должны быть задекларированы, а любое изменение их размера объясняться, в том числе все доходы (прирост активов), существенные статьи расходов
  • Запрет на унижение чести и достоинства других лиц, высокомерие, издевательское отношение, сарказм, сомнительные шутки при исполнении должностных обязанностей

Стандарт 3 – обязанности перед гражданами, как своими клиентами и своим конечным работодателем, включают:

  • Четкое понимание того, что законные права и интересы граждан, лиц без гражданства и юридических лиц имеют приоритет над интересами государства, его органов или отдельных публичных служащих
  • Справедливое и равное отношение ко всем лицам, запрет на предоставление кому-либо из них преимуществ или наложение на кого-либо из них ограничений, не предусмотренных законодательством
  • Учет индивидуальной ситуации, особенностей и пожеланий при рассмотрении вопросов, при условии соблюдении законодательства и предыдущего пункта
  • Прямые, четкие, изложенные простым и понятным языком ответы на вопросы и обращения граждан, запрет на канцеляризм, отписки и «отфутболивание»
  • Сохранение конфиденциальности информации о гражданах, их проблемах, сути их обращений и т.п., за исключением случаев, когда закон предусматривает раскрытие такой информации

Стандарт 4 – обязанности перед государством, как своим непосредственным работодателем, включают:

  • Использование своих знаний, умений и навыков, опыта и компетенций в полной мере на благо конечного работодателя, т.е. граждан
  • Запрет на совмещение своей работы с другой оплачиваемой работой, кроме явно разрешенных законов случаев, без письменного разрешения начальства – и полный запрет даже с таким разрешением на совмещение, если это наносит вред работе в публичном органе власти или создает конфликт интересов
  • Использование рабочего времени, служебного имущества, предоставленных полномочий и доступа к информации исключительно в рабочих целях, а также рациональное и бережное отношение к этим ресурсам, полный запрет на злоупотребление ними
  • Ответственность за действия своих прямых подчиненных при исполнении должностных полномочий, в т.ч. за соблюдение ними кодекса этики и данных стандартов

Стандарт 5 – конфликт интересов, для избегания и ограничения чего требуется:

  • Полное, правдивое и своевременное раскрытие действительного или потенциального конфликта интересов, т.е. любых обстоятельств, которые могут поставить под сомнение объективность, независимость публичного служащего или иным образом воспрепятствовать исполнению им должностных полномочий, причем такое раскрытие должно быть сделано простым и понятным языком, без уверток или «замыливания»
  • При рассмотрении вопросов, которые затрагивают интересы связанных лиц, публичные служащие должны обязательно письменно уведомить об этом свое руководство и просить о передаче данного вопроса на рассмотрение иным служащим
  • При получении любого подарка, вознаграждения или иной выгоды, которая не запрещена законом и превышает определенный уровень (например, необлагаемый минимум), публичный служащий должен письменно уведомить об этом руководство
  • Письменное уведомление руководства обо всех обстоятельствах, которые мешают следованию кодексу этики и данным стандартам
  • Полное содействие расследованиям нарушения кодекса этики и данных стандартов, как в отношении себя, так и в отношении других публичных служащих

Ни один публичный служащий не может приступить к исполнению должностных полномочий, не подписав письменное обязательство выполнять данный кодекс и стандарты. Любые известные нарушения должны раскрываться в письменной форме уполномоченному органу. Каждый год все публичные служащие должны письменно свидетельствовать об отсутствии нарушений, либо сообщать о нарушении и причинах, по которым оно не было своевременно раскрыто.

Ответственность за нарушение данного кодекса этики и стандартов профессионального поведения может быть следующей:

  • Предупреждение – за первое и незначительное нарушение
  • Строгое предупреждение – за последующее незначительное или первое серьезное нарушение
  • Увольнение с занимаемой должности (расторжение контракта), либо досрочное прекращение полномочий (для выборных должностей) – за ряд серьезных нарушений, либо за первое же критическое нарушение, которое не позволяет надеяться на этичное поведение данного публичного служащего
  • Запрет на занятие должностей публичных служащих (в том числе, выборных) в течение определенного числа лет – как дополнительное наказание при увольнении, в зависимости от тяжести серьезных и критических нарушений
  • Пожизненный запрет на занятие должностей публичных служащих – в исключительных случаях, когда лицо полностью и окончательно утратило доверие общества

Расследование нарушений кодекса этики и определение меры ответственности должно осуществляться не руководством конкретного публичного служащего, а особой комиссией, желательно даже независимой от государства (или имеющей достаточное количество независимых членов). Разумеется, попытки использовать такие комиссии для внутренних интриг и сведения счетов без достаточных оснований (т.е. подать жалобу «на всякий случай») должны сами по себе рассматриваться как нарушение кодекса этики, чтобы не было соблазна подавать необоснованные жалобы.

Таким образом, вопрос с дисциплинарной ответственностью исполнительной власти решен. Но, как я писал ранее в записке № 5, в любом корпоративном менеджменте за умышленное нарушение, повлекшее причинение ущерба работодателю, следует взыскание этого ущерба с наемного работника. Исполнительная власть принципиально ничем не отличается от корпоративного менеджмента. А кто работодатель исполнительной власти? Государство? Нет, не государство, а граждане. То есть, за умышленное нарушение чиновником законодательства, в том числе кодекса этики, повлекшее причинение ущерба гражданам, лицам без гражданства и юридическим лицам, этот чиновник должен отвечать всем своим личным имуществом. Например, если чиновник за взятку или откат дал разрешение на незаконное строительство, то он не только должности лишится, но и все его имущество уйдет на оплату демонтажа здания. А если следователь незаконно возбудил криминальное дело и нарушил работу бизнеса, то потом будет всю жизнь возмещать недополученную за время вынужденной остановки бизнеса прибыли. И это правильно, ибо бизнес – это единственный источник создания стоимости, а граждане – работодатели и начальники для любого чиновника. И идти на нарушение законных прав и интересов и граждан, и бизнеса должно для чиновников быть неоправданно дорого.